公职关系,就是公务员因担任公共行政职务、执行公共行政任务而与行政主体之间发生的法律关系。
在不同国家,对公职关系性质的理解存在较大差异;即便在同一国家,公职关系性质的认定也随着时间的转移而在不同历史阶段有所不同。然而,无论如何,公职关系性质如何定位,直接涉及公务员与行政主体之间的权利义务关系,尤其是关系到公务员在面对行政主体时是否能够、以及如何保障其应有之权益。兹将国外关于公职关系性质的学说,择二则说明如下。
1.特别权力关系学说
特别权力关系学说,源起于19世纪德国,由当时较为著名的行政法学家拉班德、奥托·迈尔提出。他们认为,在国家和公民之间的关系中,存在一般权利义务关系和特殊关系。一般权利义务关系受法治主义的约束,即行政机关必须遵循法律保留、法律优先等行政法原则。然而,在学校管理、监狱及其他设施管理、公务员管理以及兵役管理等领域,是一种内部行政关系,不受法律的调整,即不适用法律保留、法律优先等原则。针对学校与学生、监狱与犯人、行政机关与公务员等特别权力关系,行政机关可以自己发布调整特别权力关系的规则,也可以在没有法律授权的情况下,实施侵害行为。人权受到一定制约,在形式上不要求有严密的法律依据,司法救济也受到限制。
这种学说之所以产生,是与当时德国资产阶级革命未尽彻底、官僚传统十分深厚有关。一方面,学者倾向于接受更具吸引力的民主、法治理念,另一方面,他们还必须顾及到当时现状,故把一般权利义务关系和特别权力关系分开,以使行政机关在后者享有更为宽泛、自由的统治权。二战以前,日本深受德国法制之影响,也采纳了特别权力关系学说。
在二战以后的德国、日本,由于特别权力关系学说反对普遍的法治,且与人权理念在世界范围内的发展相悖,德国、日本学者都从《联邦德国基本法》、《日本宪法》的有关规定出发,主张放弃特别权力关系学说。法院以后也通过一系列判例,在相当程度上正式摈弃了特别权力关系说。尽管传统被认为属于特别权力关系的领域,出于公共行政管理之必需,在一定范围内还保留着特殊性,但学者们只是从特殊法律关系角度加以解释,而不是维系特别权力关系概念。具体就公职关系而言,学界和法院一般都认为,公职关系是同时具备公民和公务人员双重身份的公务员与行政主体之间的权利义务关系,此关系通常需由法律予以规定,尤其在涉及到公务员基本人权的时候。而变更公务员的法律地位、资格以及进行惩戒性处分等对公务员不利的决定,公务员也可以向法院提出司法审查。在日本,更多学者倾向于认为,相比较以契约自治为基本原则、法律约束为例外的普通劳动关系而言,公职关系(亦即公务员关系)只是规则予以大幅度调整的特殊的劳动契约关系而已。
2.劳动契约关系学说
又称之为雇佣契约关系学说,流行于英国、美国。该说认为,政府作为雇主与政府雇员之间的关系,就是一种雇佣契约关系,在相当程度上遵循和适用私法规则。
在英国,政府雇员权利的保护可以通过向工业裁判所提出不公平解雇的请求或者提出一般的违约诉讼而得到保护,而不能向法院申请公法意义上的“司法审查”程序,除非法律明确在雇佣关系中注入“公共因素”。
不过,在英国、美国,也同样意识到政府与政府雇员之间绝非纯粹的契约关系。例如,在英国,以往都认为政府机构和私人、私营公司一样,除了不能有性别和种族歧视以外,它可以自主地决定雇佣谁、不雇佣谁。但是,近来对于选择雇员的标准开始有较大关注,诺伦委员会在1995年提出最为主要的标准是才华和成就。而在美国,政府雇员拥有职位的利益,被视为一种“权利”(entitlement),可以适用宪法所规定的正当程序,即行政机关不得未经正当法律程序剥夺政府雇员的职位。
可见,无论是德国、日本对特别权力关系说的摈弃、修正,还是英国、美国历来主张的劳动契约关系学说,目的都在于确保法治对公务员关系的约束,确保公务员合法权利受到行政主体侵犯时公务员可以获得司法救济。
相比较而言,尽管我国也有学者主张公职关系是一种特殊的劳动契约关系,但从现有公务员法制状况看,公务员与行政机关之间发生的任何法律纠纷,都被认为是司法不得介入的领域。无论是特殊的劳动契约理念,还是保护公务员基本权利的理念,都没有形成,来支持公务员受司法保障的制度之构建。在当前,公务员还是被认为可以通过行政系统内部得到有效的管理,公务员与行政机关之间的权益纠纷,仍然由行政系统内部的机制予以解决。公务员所处的法律境地,是与整个制度传统和环境勾连在一起的,相对于较为强势的行政部门,即便在法律文本上承认公务员在某些情况下可诉诸司法救济,恐怕法院也难作出富有意义的判决。公务员的合法权益在当前机制下是否可以得到有效的保障,是否有必要引入司法以解决公务员和行政机关之间的纠纷,使公务员走出实际上存在的特别权力关系,还需进行认真的研究。
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第一章 行政法导论
第一节 行政法的基本概念
一、行政的基本涵义
二、公行政和私行政
三、实质行政和形式行政
四、行政法的定义
五、行政关系和行政法律关系
六、监督行政关系和监督行政法律关系
七、行政法律关系和监督行政法律关系
八、行政法体系
第二节 行政法的基本原则
一、行政法基本原则的涵义
二、我国行政法的基本原则
三、行政法治原则
四、行政公正原则
五、行政公开原则
六、行政效率原则
第二章 行政组织
第一节 行政主体
一、当前行政主体的概念
二、行政主体理论提出的动因
三、行政主体的种类
1、行政机关
2、法律、法规授权的组织
四、对行政主体概念的挑战
第二节 公务员
一、公务员制度概述
二、公职关系的性质
三、特别权力关系学说
四、劳动契约关系学说
第三章 行政行为
第一节 行政行为基本原理
一、什么是行政行为
1、行政行为的多层次涵义
2、行政行为的概念界定
二、行政行为的种类
1、具体行政行为和抽象行政行为
2、授益行政行为和不利行政行为
3、作为行为和不作为行为
三、行政行为的成立
1、实在法上的“不成立”
2、学理上的“行政行为成立”
四、行政行为的效力
1、公定力
2、确定力
五、行政行为的违法与无效
第二节 行政立法
一、行政立法的涵义
二、行政立法的性质
三、行政立法的程序
1、行政立法程序的实体意义
2、行政立法程序的核心环节
3、我国行政立法程序的一般步骤
四、对行政立法的监督
1、改变或者撤销行政立法的标准
2、监督机关及其权限
第三节 行政处罚
一、行政处罚的涵义及特征
二、行政处罚的原则
1、处罚法定原则
2、处罚与教育相结合原则
3、公开、公正原则
4、一事不再罚原则
5、保障当事人权利原则
三、行政处罚的种类与形式
1、人身自由罚 短期剥夺或限制自由的处罚
2、行为罚(能力罚) 限制或剥夺某种行为能力或资格
3、财产罚 使被处罚人的财产权利和利益受到损害
4、声誉罚 使违法者的名誉、荣誉、信誉或精神上的利益受到损害
四、行政处罚的设定
五、行政处罚实施机关
1、行政机关
2、法律法规授权的组织
3、受委托的组织
六、行政处罚的程序
1、行政处罚决定程序
2、行政处罚执行程序
第四节 行政强制
一、行政强制执行
1、行政强制执行概念
2、行政强制执行的模式和方法
3、行政机关强制执行的程序
4、行政机关强制执行的和解
二、即时强制
三、行政调查中的强制
第五节 行政许可
一、行政许可的概念
二、行政许可的性质
1、禁止说-解禁说
2、评价
三、政府或市场--行政许可的两难处境
四、行政许可制度的主要内容
1、“许可”的定义
2、许可的设定权
3、许可的程序规则
4、监督检查
第六节 行政确认
一、行政确认的概念
二、行政确认行为的可诉性问题
三、公证行为
四、事故责任认定
五、医疗事故鉴定
第七节 行政合同与行政指导
一、行政合同
1、概念
2、行政合同的缔结
3、行政合同的履行
4、我国行政合同制度的现实
二、行政指导
1、概念
2、行政指导的法律问题
第八节 行政司法
一、行政司法涵义与特征
二、行政裁决
1、概念
2、行政裁决的种类
3、我国行政裁决的特点
三、我国专门行政裁判制度
第九节 行政复议
一、行政复议范围
1、可申请复议的具体行政行为
2、可申请复议的抽象行政行为
3、不可申请复议的行政行为
二、行政复议的管辖
三、行政复议申请和受理
四、行政复议审理、决定和执行
第四章 程序正义及行政程序制度
第一节 程序正义相关问题
一、程序正义的普遍性
1、英美法传统中的自然正义原则
2、程序正义普遍性问题
二、程序的意义
1、结果本位的程序工具主义
2、过程本位的程序自决主义
3、程序本身的价值与结果上的价值的关系
4、如何看待《行政诉讼法》的规定
第二节 行政程序的基本制度
一、听证制度
1、听证的涵义
2、听证的功能
3、听证的形式
4、正式听证制度的基本内容
二、行政回避制度
1、回避的涵义
2、回避的功能
3、回避适用的情形
三、审裁分离制度
1、审裁分离的涵义
2、审裁分离的功能
3、审裁分离的基本模式
四、说明理由制度
1、说明理由的涵义
2、说明理由的功能
3、说明理由的内容
五、信息获取制度
1、信息获取的涵义
2、信息获取的功能
3、信息获取制度的类型
六、案卷制度
1、案卷的涵义
2、案卷制度的功能
第五章 行政诉讼
第一节 行政诉讼、司法审查与行政诉讼法
一、行政诉讼的概念
1、行政诉讼起因于公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益、并向法院提起诉讼
2、行政诉讼是在统一的法院主持之下进行的
3、行政诉讼适用不同于民事诉讼的独立的程序规则
4、法院在行政诉讼中主要审查具体行政行为合法性
5、行政诉讼是解决一定范围内行政争议的活动
二、行政诉讼与司法审查
三、行政诉讼的理论基础
1、人权理论
2、法治理论
3、权力分立与制衡理论
四、行政诉讼法
第二节 行政诉讼基本原则
一、行政诉讼基本原则的涵义
1、行政诉讼基本原则是由行政诉讼法予以规定的
2、行政诉讼基本原则对行政诉讼活动整个过程或者主要过程具有规范作用
3、行政诉讼基本原则是调整行政诉讼行为的基本准则
二、行政诉讼与民事、刑事诉讼共有的原则
1、法院依法独立行使审判权原则
2、以事实为根据,以法律为准绳原则
3、合议、回避、公开审判和两审终审原则
4、当事人诉讼法律地位平等原则
5、使用本民族语言文字进行诉讼原则
6、辩论原则
7、检察监督原则
三、行政诉讼特有的基本原则--具体行政行为合法性审查原则
1、法院只审查具体行政行为,而不审查抽象行政行为
2、法院以合法性审查为原则,以合理性审查为例外
第三节 行政诉讼的受案范围
一、行政诉讼受案范围的概念及意义
二、行政诉讼受案范围的基本框架
1、对受案范围的总体规定
2、对受案范围的正面列举
3、对不可诉行为的排除
三、可诉行为和不可诉行为
第四节 行政诉讼管辖
一、行政诉讼管辖的概念
二、专属管辖
三、级别管辖
四、地域管辖
五、避免管辖冲突的规则
第五节 行政诉讼参加人
一、行政诉讼参加人的概念
二、原告
1、原告资格的基本条件
2、原告资格转移
3、与原告资格有关的其他情形
4、两个特殊问题
三、被告
四、共同诉讼人
五、第三人
第六节 行政诉讼证据规则
一、行政诉讼举证责任分配规则
1、被告负举证责任的法律依据和理由
2、原告负举证责任的情形
二、其他证据规则
1、证据提供的规则
2、证据调取、收集规则
3、证据采信规则
4、证据保全规则
第七节 行政诉讼的程序
一、关于起诉和受理
1、起诉条件(行政诉讼法第41条)
2、法院对起诉的审查
3、受理、不予受理或驳回起诉
二、关于撤诉与缺席判决
1、撤诉
2、缺席判决
三、关于二审程序
1、上诉
2、二审审理形式
第八节 行政诉讼的判决
一、一审判决
1、维持判决(证据确凿,适用法律法规正确,符合法定程序)
2、驳回诉讼请求判决
3、确认判决
4、撤销判决
5、履行判决
6、变更判决(显失公正的行政处罚)
7、赔偿判决
二、二审裁判
1、裁定撤销,发回重审
2、依法改判
3、维持原判
第六章 行政赔偿
第一节 行政赔偿责任的构成
一、行政赔偿的概念
二、行政赔偿责任的构成要件
1、侵权行为主体
2、行政侵权行为
3、实际或必然的损害
4、因果关联
第二节 行政赔偿的范围
一、行政赔偿的侵权行为范围
1、应当赔偿的侵犯人身权情形
2、应当赔偿的侵犯财产权行为
3、国家不予赔偿的情形
二、行政赔偿的侵权损害范围
1、物质损害
2、精神损害
第三节 行政赔偿请求人和行政赔偿义务机关
一、行政赔偿请求人
1、公民
2、法人和其他组织
3、外国人、外国企业和组织(对等保护原则)
二、行政赔偿义务机关
第四节 行政赔偿程序
一、单独提起的程序
二、一并提起的程序
第五节 行政赔偿的方式和计算标准
一、赔偿方式
二、人身自由损害的赔偿标准
三、生命健康损害的标准
四、财产损害的标准
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