| 行政法、行政诉讼法在线教程 >> 第三章 行政行为 >> 第二节 行政立法 >> 二、行政立法的性质 |
| 1．一种准立法活动：行政性质和立法性质的有机结合 【行政性质】 （1）表现行政特性的三个因素 主体； 调整对象（与行政管理有关的社会关系）； 目的（实现行政管理的目标）。 其中，主体因素是最为凸显的一个特征。 （2）与具体行政行为的区别：主体；对象；时间效力；程序 【立法性质】 （1）表现立法性质的两个因素 制定法律规范的国家活动、行为规则具有法的属性； 遵循相应的立法程序 （2）同权力机关立法的区别：主体；立法的内容；所立之法的效力等级；程序；形式；立法效果。 2．职权立法和授权立法的结合 【职权立法和授权立法】 所谓职权立法，即行政机关依据宪法的规定而享有行政立法权，并不需要立法机关的授权。 所谓授权立法，即行政机关的行政立法权由立法机关通过单行法律或者决议的形式授予，宪法或者宪法性法律并未把立法权授予行政机关。 【在世界范围内没有统一和唯一的定位】 （1）法国： 第五共和国宪法以列举的方式规定国会立法范围。范围以外的事项均属于行政立法的范围，即便在国会立法范围之内某些事项法律也只能规定原则； 国会的法案，总统有权交人民复决； 国会的法律超越列举范围，政府可以请求宪法委员会宣告法律违宪，不得执行； 法律规定了应由政府条例规定的事项，政府也可以在咨询最高行政法院意见后，用命令变更之； 政府可以请求国会允许其通过法令规定应由法律规定的事项（授权立法）。 所以，在法国，行政立法有职权立法和授权立法之分，而且，行政立法的权限相当大。 （2）美国： 宪法没有规定行政机关有立法权，而且，根据传统的三权分立的宪政理念，行政机关没有固有的立法权，行政立法活动只是立法机关将其自身固有的立法权力授予行政机关行使后行政机关的立法行为。 【我国行政立法的性质】 （1）宪法规定的模糊性 首先，明确规定“国家立法权”的条款 第58条：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。” 第62条：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事和国家机构的和其他的基本法律。” 第67条：“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。” 从以上规定看，立法权属于国家权力机关固有是十分明确的，但是否为其独有呢？ 其次，引起争议的条款 第89条：“国务院行使下列职权：（1）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令……”。第90条：“各部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。” 对第89条、第90条的两种解释 行政立法有职权立法和授权立法之分 行政立法都是授权立法，只不过分为一般授权立法和特别授权立法 最后，评析两种解释 把宪法、组织法的规定视为一种固有职权： 符合我国历史，行政机关的立法活动始终是与人民代表大会立法同时存在的，前者的创制性立法并非都是来源于人民代表大会的授权； 在理论上也可以区分宪法、组织法的规定与单行法律、决议的规定的区别。问题是宪法、组织法的规定过于笼统，固有职权有不受约束的性质。 认为行政立法都是授权立法： 带有强烈的目的论色彩，而不仅仅是反映现实，其宗旨在于遏制普遍而宽泛的行政立法权力； 对宪法第89、90条的解释，也基本符合语义学的要求。问题是当代政府职能扩大，立法机关的立法有其局限性，可能阻碍政府的创造性。 （2）《立法法》的回应 第八条下列事项只能制定法律： （一）国家主权的事项； （二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权； （三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度； （四）犯罪和刑罚； （五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚； （六）对非国有财产的征收； （七）民事基本制度； （八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度； （九）诉讼和仲裁制度； （十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。 ①法律保留与授权立法 第8条规定意味着我国首次通过制定法形式确认了法律保留原则。在当今行政立法行为广泛存在的情况下，法律保留原则的确立实际上限制了行政立法的权限。此规定并不意味着法律只能规定这些事项，与法国列举国会立法事项的意义不同。 第九条 本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。 第9条规定确立了绝对的法律保留与相对的法律保留之分。换言之，第8条虽然较为明确地规定了法律保留的事项，但考虑到立法机关立法本身的特点与局限，第9条在但书之前半部分又认可了相对法律保留原则，允许全国人大及其常委会根据需要授权国务院以行政法规制定之。同时，但书又明确某些事项是完全属于法律规定的，任何理由都不能证明授权是正当的。此规定似乎也明确了什么是授权立法。 ②职权立法 第五十六条国务院根据宪法和法律，制定行政法规。 行政法规可以就下列事项作出规定： （一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项； （二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。 第七十一条国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。 部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。 第七十三条省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规、本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。 地方政府规章可以就下列事项作出规定： （一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项； （二）属于本行政区域的具体行政管理事项。 第56条规定明确了国务院不仅可以根据第9条之规定进行授权立法，而且可以依据宪法、法律进行职权立法。 第72条、第73条：第一，在立法事项上，部门规章主要是执行性立法，地方政府规章包括执行性立法和针对本行政区域的具体行政管理事项的创制性立法，如此解释方能体现出规定上的不同用语；第二，和对国务院的规定一样，并未明确执行性立法是否授权立法，但可以肯定其并不一定需要单行法律、行政法规、地方性法规以及单行决议的明确授权规定。 小结 （1）《立法法》实际上承认的是行政立法有职权立法和授权立法之分的学说； （2）授权立法包括：立法机关通过特定决议而予以的特别授权；立法机关在法律和地方性法规中明确指出制定实施细则的行政机关，即一般授权。不过，《立法法》没有明确国务院以及地方人大是否可以授权； （3）职权立法一般是执行性立法，包括少量的创制性立法，职权立法的依据是行政机关固有的管理职权，而非法律、地方性法规的一般授权和具体决议的特别授权； （4）为防止行政机关滥用立法权，应该完善法律保留原则、加强人大立法、规范行政立法的程序以及建构监督行政立法制度，不一定要拘泥于概念和性质上的争论。 |
第一章 行政法导论 第一节 行政法的基本概念 一、行政的基本涵义 二、公行政和私行政 三、实质行政和形式行政 四、行政法的定义 五、行政关系和行政法律关系 六、监督行政关系和监督行政法律关系 七、行政法律关系和监督行政法律关系 八、行政法体系 第二节 行政法的基本原则 一、行政法基本原则的涵义 二、我国行政法的基本原则 三、行政法治原则 四、行政公正原则 五、行政公开原则 六、行政效率原则 第二章 行政组织 第一节 行政主体 一、当前行政主体的概念 二、行政主体理论提出的动因 三、行政主体的种类 1、行政机关 2、法律、法规授权的组织 四、对行政主体概念的挑战 第二节 公务员 一、公务员制度概述 二、公职关系的性质 三、特别权力关系学说 四、劳动契约关系学说 第三章 行政行为 第一节 行政行为基本原理 一、什么是行政行为 1、行政行为的多层次涵义 2、行政行为的概念界定 二、行政行为的种类 1、具体行政行为和抽象行政行为 2、授益行政行为和不利行政行为 3、作为行为和不作为行为 三、行政行为的成立 1、实在法上的“不成立” 2、学理上的“行政行为成立” 四、行政行为的效力 1、公定力 2、确定力 五、行政行为的违法与无效 第二节 行政立法 一、行政立法的涵义 二、行政立法的性质 三、行政立法的程序 1、行政立法程序的实体意义 2、行政立法程序的核心环节 3、我国行政立法程序的一般步骤 四、对行政立法的监督 1、改变或者撤销行政立法的标准 2、监督机关及其权限 第三节 行政处罚 一、行政处罚的涵义及特征 二、行政处罚的原则 1、处罚法定原则 2、处罚与教育相结合原则 3、公开、公正原则 4、一事不再罚原则 5、保障当事人权利原则 三、行政处罚的种类与形式 1、人身自由罚 短期剥夺或限制自由的处罚 2、行为罚（能力罚） 限制或剥夺某种行为能力或资格 3、财产罚 使被处罚人的财产权利和利益受到损害 4、声誉罚 使违法者的名誉、荣誉、信誉或精神上的利益受到损害 四、行政处罚的设定 五、行政处罚实施机关 1、行政机关 2、法律法规授权的组织 3、受委托的组织 六、行政处罚的程序 1、行政处罚决定程序 2、行政处罚执行程序 第四节 行政强制 一、行政强制执行 1、行政强制执行概念 2、行政强制执行的模式和方法 3、行政机关强制执行的程序 4、行政机关强制执行的和解 二、即时强制 三、行政调查中的强制 第五节 行政许可 一、行政许可的概念 二、行政许可的性质 1、禁止说-解禁说 2、评价 三、政府或市场--行政许可的两难处境 四、行政许可制度的主要内容 1、“许可”的定义 2、许可的设定权 3、许可的程序规则 4、监督检查 第六节 行政确认 一、行政确认的概念 二、行政确认行为的可诉性问题 三、公证行为 四、事故责任认定 五、医疗事故鉴定 第七节 行政合同与行政指导 一、行政合同 1、概念 2、行政合同的缔结 3、行政合同的履行 4、我国行政合同制度的现实 二、行政指导 1、概念 2、行政指导的法律问题 第八节 行政司法 一、行政司法涵义与特征 二、行政裁决 1、概念 2、行政裁决的种类 3、我国行政裁决的特点 三、我国专门行政裁判制度 第九节 行政复议 一、行政复议范围 1、可申请复议的具体行政行为 2、可申请复议的抽象行政行为 3、不可申请复议的行政行为 二、行政复议的管辖 三、行政复议申请和受理 四、行政复议审理、决定和执行 第四章 程序正义及行政程序制度 第一节 程序正义相关问题 一、程序正义的普遍性 1、英美法传统中的自然正义原则 2、程序正义普遍性问题 二、程序的意义 1、结果本位的程序工具主义 2、过程本位的程序自决主义 3、程序本身的价值与结果上的价值的关系 4、如何看待《行政诉讼法》的规定 第二节 行政程序的基本制度 一、听证制度 1、听证的涵义 2、听证的功能 3、听证的形式 4、正式听证制度的基本内容 二、行政回避制度 1、回避的涵义 2、回避的功能 3、回避适用的情形 三、审裁分离制度 1、审裁分离的涵义 2、审裁分离的功能 3、审裁分离的基本模式 四、说明理由制度 1、说明理由的涵义 2、说明理由的功能 3、说明理由的内容 五、信息获取制度 1、信息获取的涵义 2、信息获取的功能 3、信息获取制度的类型 六、案卷制度 1、案卷的涵义 2、案卷制度的功能 第五章 行政诉讼 第一节 行政诉讼、司法审查与行政诉讼法 一、行政诉讼的概念 1、行政诉讼起因于公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益、并向法院提起诉讼 2、行政诉讼是在统一的法院主持之下进行的 3、行政诉讼适用不同于民事诉讼的独立的程序规则 4、法院在行政诉讼中主要审查具体行政行为合法性 5、行政诉讼是解决一定范围内行政争议的活动 二、行政诉讼与司法审查 三、行政诉讼的理论基础 1、人权理论 2、法治理论 3、权力分立与制衡理论 四、行政诉讼法 第二节 行政诉讼基本原则 一、行政诉讼基本原则的涵义 1、行政诉讼基本原则是由行政诉讼法予以规定的 2、行政诉讼基本原则对行政诉讼活动整个过程或者主要过程具有规范作用 3、行政诉讼基本原则是调整行政诉讼行为的基本准则 二、行政诉讼与民事、刑事诉讼共有的原则 1、法院依法独立行使审判权原则 2、以事实为根据，以法律为准绳原则 3、合议、回避、公开审判和两审终审原则 4、当事人诉讼法律地位平等原则 5、使用本民族语言文字进行诉讼原则 6、辩论原则 7、检察监督原则 三、行政诉讼特有的基本原则--具体行政行为合法性审查原则 1、法院只审查具体行政行为，而不审查抽象行政行为 2、法院以合法性审查为原则，以合理性审查为例外 第三节 行政诉讼的受案范围 一、行政诉讼受案范围的概念及意义 二、行政诉讼受案范围的基本框架 1、对受案范围的总体规定 2、对受案范围的正面列举 3、对不可诉行为的排除 三、可诉行为和不可诉行为 第四节 行政诉讼管辖 一、行政诉讼管辖的概念 二、专属管辖 三、级别管辖 四、地域管辖 五、避免管辖冲突的规则 第五节 行政诉讼参加人 一、行政诉讼参加人的概念 二、原告 1、原告资格的基本条件 2、原告资格转移 3、与原告资格有关的其他情形 4、两个特殊问题 三、被告 四、共同诉讼人 五、第三人 第六节 行政诉讼证据规则 一、行政诉讼举证责任分配规则 1、被告负举证责任的法律依据和理由 2、原告负举证责任的情形 二、其他证据规则 1、证据提供的规则 2、证据调取、收集规则 3、证据采信规则 4、证据保全规则 第七节 行政诉讼的程序 一、关于起诉和受理 1、起诉条件（行政诉讼法第41条） 2、法院对起诉的审查 3、受理、不予受理或驳回起诉 二、关于撤诉与缺席判决 1、撤诉 2、缺席判决 三、关于二审程序 1、上诉 2、二审审理形式 第八节 行政诉讼的判决 一、一审判决 1、维持判决（证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序） 2、驳回诉讼请求判决 3、确认判决 4、撤销判决 5、履行判决 6、变更判决（显失公正的行政处罚） 7、赔偿判决 二、二审裁判 1、裁定撤销，发回重审 2、依法改判 3、维持原判 第六章 行政赔偿 第一节 行政赔偿责任的构成 一、行政赔偿的概念 二、行政赔偿责任的构成要件 1、侵权行为主体 2、行政侵权行为 3、实际或必然的损害 4、因果关联 第二节 行政赔偿的范围 一、行政赔偿的侵权行为范围 1、应当赔偿的侵犯人身权情形 2、应当赔偿的侵犯财产权行为 3、国家不予赔偿的情形 二、行政赔偿的侵权损害范围 1、物质损害 2、精神损害 第三节 行政赔偿请求人和行政赔偿义务机关 一、行政赔偿请求人 1、公民 2、法人和其他组织 3、外国人、外国企业和组织（对等保护原则） 二、行政赔偿义务机关 第四节 行政赔偿程序 一、单独提起的程序 二、一并提起的程序 第五节 行政赔偿的方式和计算标准 一、赔偿方式 二、人身自由损害的赔偿标准 三、生命健康损害的标准 四、财产损害的标准 |